PROCESSO TRIBUTÁRIO Conversão de embargos de declaração em agravo interno e prequestionamento
Por Lázaro Reis Pinheiro Silva
Ao partirmos do pressuposto de que o delineamento preciso da causa de recorrer afigura-se indispensável ao adequado exercício da atividade (re)provocativa do exercício da jurisdição revisiva, materializada na minuta recursal [1], torna-se inevitável conjecturar sobre as possíveis consequências da ausência deste delineamento. Perseguindo esta ideia, constatamos que o cuidadoso esboço das questões controvertidas no processo guarda íntima relação com o que se convencionou chamar de "prequestionamento".
Uma vez que o exercício da competência recursal excepcional do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal reclama causa decidida, nos termos dos artigos 105, inciso III [2], e 102, inciso III[3], da Constituição Federal, para que tais recursos sejam cabíveis é necessário que o tribunal local tenha decidido a questão federal ou constitucional suscitada. Apesar dos temperamentos trazidos pelo artigo 1.025 [4], do CPC, que positivou o chamado "prequestionamento ficto", está consolidada na jurisprudência dos referidos tribunais que o prequestionamento é, acima de tudo, uma atividade do tribunal enunciada no acórdão mediante provocação argumentativa pelas partes.
Tem-se por prequestionada, portanto, a questão federal ou constitucional que restou efetivamente decidida pelas instâncias ordinárias como fundamento de sua pretensão ou de se sua resistência, oportunamente trazida pelas partes, conforme o caso. Por outro lado, se, a despeito de provocado, o Poder Judiciário deixou de pronunciar-se sobre a questão suscitada, configura-se omissão, a ser saneada pela via dos embargos de declaração (artigo 1.022 [5], do CPC), o que ensejará juízo de cassação sobre o acórdão recorrido ou, ao menos, autorizará o tribunal superior a, se assim entender, tomar a questão por incluída no acórdão recorrido (a ideia de prequestionamento ficto).
[2] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
[3] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
[4] Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
[5] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .
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